Закупки — это отдельный вид психоза, где все забывают, что живут в мире гражданского права. Автономия воли? Свобода договора? Забудьте. Регулятор и участники торгов так глубоко ушли в регламентацию 44-ФЗ и 223-ФЗ, что базовые принципы ГК РФ для них стали чем-то из параллельной вселенной. Екатерина Смирнова (адвокат, бюро «Антимонопольное право») говорит прямо: детализация процедур нужна для равного доступа, но по факту она кастрирует свободу договора. И люди отвыкают. Не нашли норму в законе о закупках — значит, её нет? Нет, она в ГК. Но на всякий случай самоцензура включается, чтобы не нервировать контролеров.
А теперь самое вкусное: где тут оферта, а где акцепт? В инструкциях об этом молчат, а на практике — боль. По 44-ФЗ заказчик всё равно подпишет, его держат в ежовых рукавицах. А вот 223-ФЗ — там теоретически можно отказаться. Хотя последние поправки ввели странную штуку: отменить закупку можно только до конца подачи заявок. Потребность исчезла? Финансы подвели? Не важно, если заявки уже пошли — танцуй. Для коммерческих организаций это нонсенс, но таковы правила.
Главную путаницу ввёл ещё Высший Арбитражный Суд. Его позиция: документация — это оферта, подача заявки — акцепт. Звучит просто, но дыряво. Документация не содержит всех условий, они дописываются в заявке. И акцептом считается не любая заявка, а лучшая. То есть нужна оценка. Роман Бевзенко (кандидат юридических наук, ВШЭ) комментирует: если считать заявку офертой, то первый, кто крикнет «я готов», и закроет сделку. Но это не так.
Екатерина Смирнова не любит такие накрученные конструкции. Она приводит пример из английской практики: заказчик приглашает делать оферты, а организатор торгов обязан акцептовать лучшую. Это разные правоотношения. В России свою точку зрения высказал ВС РФ в 2017 году: документация — это приглашение делать оферту. Значит, оферта — это поданная заявка. А где акцепт? Итоговый протокол? Опять тупик.
Проблема первая: если протокол — акцепт, то чем тогда является подписанный потом договор? Проблема вторая: ФАС может отменить протокол в течение 10 лет. Если протокол — это договор, то предписание ФАС — это признание сделки недействительной. А это компетенция суда, а не антимонопольщика. Получается, момент акцепта в закупках — вопрос открытый.
Бевзенко предлагает сравнить госорган и ФАС с двумя директорами в корпоративном праве: для вступления контракта в силу нужна подпись второго. Но Смирнова скептична: если жалоб нет, вторая воля не нужна. Ей кажется логичнее считать протокол не акцептом, а предварительным договором. Иначе, если ФАС аннулирует результаты, а участник уже потратил деньги, куда бежать? Судебная практика тут тонка, но вопрос защиты интересов (позитивных или негативных) остаётся открытым. Пока что — полный фарш.